Embora a Constituição Federal de 1988 tenha estabelecido competência tributária municipal para o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) – vide art. 156, inc. III -, é interessante notarmos que à época não houve nenhuma inovação no campo jurídico.
Isso porque o referido imposto já tinha sido implementado na vigência da Constituição anterior pelo Código Tributário Nacional de 1966 (Lei nº 5.172/66), posteriormente alterado pelo Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968.
A Constituição de 1988, contudo, implementou uma nova sistemática que culminou na elaboração da Lei Complementar Nacional nº 116, de 31 de julho de 2003, que foi promulgada visando estabelecer normas gerais de modo a evitar que cada Município adotasse critérios completamente distintos para a apuração do fato gerador, base de cálculo, alíquotas e sujeito passivo do ISS.
Conforme a linha de raciocínio exposta, a Lei Complementar nº 116/03 taxativamente estabeleceu que a prestação de qualquer serviço descrito no anexo de sua Lista Complementar (que é uma lista publicada junto com a lei contendo a descrição de diversas atividades) estará sujeita ao ISS, e que o valor do imposto deve ser calculado sobre o preço do serviço.
Bem, ocorre que as disposições do Decreto-Lei nº 406/68 que não são contrárias a nova sistemática imposta pela Constituição/88 e pela Lei Complementar 116/03 continuam em pleno vigor, produzindo todos os seus efeitos, razão pela qual devem ser rigorosamente observadas pelos agentes públicos.
Impende salientar que justamente o parágrafo 1º do art. 9º do referido Decreto traz um benefício fiscal aos prestadores de serviços que exerçam trabalho pessoal (profissionais liberais), possibilitando a adoção de alíquotas fixas ou variáveis em função das peculiaridades de cada serviço.
Desta regra obtemos a seguinte consequência: para os profissionais liberais, o ISS não incide sobre porcentagem do preço do serviço, mas sobre uma quantia pré-determinada pelo Município – o que pode ser muito mais vantajoso para o profissional!
O problema surge quando não estamos diante de um profissional liberal, mas de uma sociedade formada por eles – as chamadas sociedades uniprofissionais –, pois alguns Municípios afastam o benefício fiscal porqueentenderem se tratar deuma sociedade empresária, exigindo ISS em porcentagem sobre o valor do serviço.
ATENÇÃO: Podem se enquadrar nessa categoria os médicos, inclusive de análises clínicas, eletricidade médica, radioterapia, ultrassonografia, radiologia, tomografia e congêneres; enfermeiros, obstetras, ortópticos, fonoaudiólogos, protéticos (prótese dentária); médicos veterinários; contadores e auditores; engenheiros, arquitetos, urbanistas, agrônomos; dentistas; economistas; e psicólogos.
A matéria, que até então era decidida contrária aos contribuintes, recentemente foi revista pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) nos Embargos de Divergência em Agravo Em Recurso Especial nº 31.084 – MS, julgado em abril de 2021, culminando em alteração jurisprudencial pró-contribuinte.
Na oportunidade, restou decidido que a formação de uma sociedade limitada por profissionais liberais não altera automaticamente sua classificação para a categoria de empresária, prevalecendo a natureza pessoal dos serviços intelectuais.
Portanto, para que as sociedades uniprofissionais façam jus ao benefício da alíquota fixa do ISS, basta a comprovação de que elas não detêm o chamado elemento de empresa, sendo irrelevante forma de responsabilidade adotada no memento de sua formação.
Dessa forma, para ter o benefício fiscal a pessoa jurídica não pode sobrepor os fatores de produção, circulação e de organização à atuação profissional e direita dos sócios na condução da atividade, devendo estes últimos configurarem peças centrais na prestação dos serviços em obediência critério da pessoalidade.
Este texto foi útil?
Para agendar uma consulta, entre em contato com um dos nossos profissionais pelo WhatsApp!
Referências
COLHO, Fábio Ulhoa. Novo manual de direito comercial: direito de empresa. 29. ed. Ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017. 457 p.
EAREsp n. 31.084/MS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 24/3/2021, DJe de 8/4/2021.
